浅议行政协议的概念
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- 2022-08-19
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前言
随着我国政府法治化建设进程加快，公民权利意识和法治观 念的逐步增强，社会和行政管理体制、机制也在不断向现代化社会转型。在给付行政、服务行政的快速发展的背景下，行政机关“单方、命令式”的传统行政管理方式，也正逐渐向“协商、合作式”的方向转变，在行政行为方式上更加重视相对人的参与。
行政协议将私法领域的合同制度引入了公法领域，是现代社会发展的必然产物，在行政实务中早已被认可并得到迅速发展。以行政协议方式达成行政管理目标也成为我国政府依法行政的重要手段和方式。行政协议中行政机关的单方解除权一直是备受关注的问题。本次“法律讲堂”的主讲人周珍宇围绕行政协议的特征、行政机关如何合法地行使单方解除权等方面分享了《浅析行政协议的单方解除》这一课题，主要是从以下几个方面进行探讨：
一、行政协议概述
(一)行政协议的含义
2019年《最高人民法院关于审理行政协议案件若干问题的规定》第一条明确了行政协议的含义，即“行政机关为了实现行政管理或者公共服务目标，与公民、法人或者其他组织协商订立的具有行政法上权利义务内容的协议。”
(二)行政协议的性质
行政协议作为一种新型且重要的行政管理和公共服务方式，既有行政性又有契约性。因其是实现行政管理和公共服务的一种方式而具有行政性，又因其是协商一致签订而与民事合同接近。但由于行政协议是行政机关为了履行法定职责而采取的一种行政管理方式，所以其性质仍属于行政行为 。
1.行政协议具有行政性，主要表现在以下两个方面：
(1)缔结行政协议必须是为了实现一定的行政管理目标，必然引起行政法律关系的产生、变更或终止。如果行政机关基于一定的民事行为缔结合同，则属于民事合同。
(2)行政协议作为一种行政管理手段，行政机关享有行政优益权。包括对行政协议履行的指导与监督权、行政机关单方享有行政协议的变更、解除权等。如在国有土地使用权出让合同中，行政主体具有监督土地的使用、因公共利益需要而可以提前收回土地等。
2.行政协议具有契约性
(1)行政协议缔结的前提是双方合意。尽管行政机关在行政协议缔结过程中处于主导地位，但行政协议的相对人仍享有决定是否签订协议、协议的履行方式、履行期限、报酬支付方式等问题协商的权利。
(2)行政协议双方都受到行政协议的约束。行政协议一经成立生效，协议双方都应当严格按照约定履行。行政机关不得滥用行政优益权，相对人不能怠于履行或不适当履行合同，否则，违反协议约定的一方将承担相应的责任。
(三)行政协议的内涵
1.主体要件：行政协议是行政主体为了实现行政管理目标而签订的，因此，当事人中必有一方主体是行政主体。这是区别于民事合同的重要识别特征。
2.目的要件：订立行政协议的目的是行政机关为实现公共利益或者行政管理目标。如为了修建道路、桥梁、机场等公共设施，行政主体与企业签订的共同投资建设合同等。维护公共利益或者实现行政管理目标始终贯穿于行政协议的签订、履行过程之中。
3.职责要件：行政协议是行政机关在法定职责和权限范围内订立，如果行政机关订立行政协议不是为了履行其法定职责，那么该协议就不属于行政协议。
4.内容要件：协议的内容就是要确定当事人双方的权利义务。行政协议是协议当事人双方形成行政法律关系，确定行政法上权利义务。行政协议中双方权利义务关系并非完全对等，是一种管理与被管理的关系。
(四)行政协议的类型
2014年《中华人民共和国行政诉讼法》修订首次将行政协议纳入受案范围。第十二条第一款第(十一)项：“认为行政机关不依法履行、未按照约定履行或者违法变更、解除政府特许经营协议、土地房屋征收补偿协议等协议的“。《最高人民法院关于审理行政协议案件若干问题的规定》第二条规定：”公民、法人或者其他组织就下列行政协议提起行政诉讼的，人民法院应当依法受理：(一)政府特许经营协议;(二)土地、房屋等征收征用补偿协议;(三)矿业权等国有自然资源使用权出让协议;(四)政府投资的保障性住房的租赁、买卖等协议;(五)符合本规定第一条规定的政府与社会资本合作协议;(六)其他行政协议。”
由上述规定可知，行政协议的类型主要有政府特许经营协议、土地房屋等征收征用补偿协议、矿业权等国有自然资源使用权出让协议、政府投资的保障性住房的租赁、买卖等协议及符合行政协议含义的政府与社会资本合作协议等。
二、行政机关的单方解除权
(一)行使单方解除权的依据
行政主体签订行政协议是实现行政管理目标，维护公共利益。因此，行政主体对行政协议的履行享有行政优益权。行政优益权指的是国家为了保障行政主体有效地行使职权、履行职责，赋予行政主体职务上或物质上的优先条件和物质保障条件，其主要目的在于保障行政协议的顺利履行和公共利益的实现。具体体现为对合同履行的监督权、指挥权、单方变更权和解除权。
行政机关在行政协议中的单方解除权是指行政机关所特有的、不受相对人意志控制的仅凭行政机关单方意志即可解除协议的权力。
(二)公共利益是法定的可单方解除的情形之一
1.相关法律规定
《最高人民法院关于审理行政协议案件若干问题的规定》第十六条第一款规定“在履行行政协议过程中，可能出现严重损害国家利益、社会公共利益的情形，被告作出变更、解除协议的行政行为后，原告请求撤销该行为，人民法院经审理认为该行为合法的，判决驳回原告诉讼请求;给原告造成损失的，判决被告予以补偿。”上述明确规定损害社会公共利益的，行政机关可以单方解除行政协议。
因为行政机关的单方解除权关系到相对方当事人的利益与社会公共利益，因此不能随意行使。要在符合规定的条件时才能对行政协议予以解除。若条件规定过于宽泛，则有放任行政机关滥用职权之嫌; 若规定过于严苛，则不利于行政目标实现。因此，明确界定单方解除权的行使条件，对于行政管理目标的实现以及督促行政机关依法行政都有重要意义。
2.如何界定公共利益
公共利益作为一个不确定法律概念，其内涵外延均具有高度模糊性，如何界定至关重要。从历年法律的修订可以得知，2014年修订的《中华人民共和国行政诉讼法》将行政协议案件首次纳入法院的受案范围，2015年颁布的《最高人民法院关于适用<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》(法〔2015〕9号，以下简称《适用解释》)规定行政机关对“因公共利益需要或者其他法定理由”可以行使单方变更或解除权。《适用解释》对于明晰行政协议单方变更或解除权的行使条件有着里程碑式的意义 。
《适用解释》实施前：法院采取“事实上的公共利益需要”解释方式。事实上的公共利益需要，是指行政机关可以直接依据案件事实自行判断有关情形是否涉及公共利益需要。
对公共利益的解释主观性较强。
崔邦安案中，二审法院认为：“被上诉人根据群众举报，经调查核实崔邦安不符合移民安置条件。但由于被上诉人工作的失误和上诉人自己的过错，被上诉人已与崔邦安签订了《保险安置合同》，该合同的履行已有损于公共利益，即将国家用于安置移民的经费使用到不应当给予安置的对象上。”此处的公共利益并非一个抽象概念，而是由行政机关根据案件具体事实分析后作出的判断，认定崔邦安冒领安置费这一行为损害了公共利益。法院借助具体事实对特定情形下的公共利益需要作了直接解释，由此认为行政机关以公共利益需要单方解除协议并无不当。
法院认为：行政机关可以自由地判断个案情形是否已然涉及公共利益，对公共利益的解释主观性较强。
《适用解释》实施后：法院以“法律规定的公共利益需要”解释替代“事实上的公共利益需要”。法律规定的公共利益需要，是指个案中的公共利益需要存在现实的法律依据，至少是法律的初步规定，而非完全由行政机关自行决断。
《国有土地上房屋征收与补偿条例》(以下简称《条例》)第8条规定了市、县级人民政府有权出于“国防和外交”、“基础设施建设”、“公共事业”、“保障性安居工程建设”、“旧城区改建”等公共利益需要作出房屋征收决定。该法中，公共利益经法律的初步解释，具象化为五种类型化的公共利益。公共利益的概念不再是完全无迹可寻。在涉及房屋征收的行政协议纠纷案件中，对行政机关行使单方变更或解除行政协议是否符合公共利益需要进行审查时，即可适用该法条中类型化的公共利益来判断。
适用的法律规范既包括宪法、法律、行政法规、部门规章等，也包括行政规范性文件
法官没有简单地通过对事实的“自由心证”直接对个案中的公共利益下定义，而是先通过寻找关联法规范，借“规范之手”解释个案中可能存在什么样的公共利益(即公共利益的初步类型化)，再判断个案中出现的情形是否符合前述已类型化的公共利益需要。相较于“事实上的公共利益需要”解释而言，“法律规定的公共利益需要”解释以法律规范作依托，其客观性和说服力更强。
(三)其他可以行使单方解除权的情形
1. 情势变更
因行政协议的订立与履行是为了实现国家行政管理目标与社会公共利益，当该协议不再符合公共利益需要时，若不予解除，则会给社会公共利益带来更大的损害。
因此，行政主体可根据情况的变化在职权范围内对合同的解除进行裁量。当然，该裁量权的行使仍应以国家行政管理与公共利益为衡量标准。
2. 法律规定或国家政策的变动
当法律规范的变动导致行政协议所设定的权利义务不符合法律规定时，行政机关基于履行法定职责的需要可以单方、变更解除政府特许经营协议。
在行政协议订立后或在履行过程中，当作为订立行政协议依据的政策发生变化而使行政协议的履行不可能或没有必要时，行政主体可单方面解除行政协议，以符合国家政策的要求。
三、行使单方解除权应程序合法
(一)合法行使单方解除权的法律规定
《最高人民法院关于审理行政协议案件若干问题的规定》
第十条 被告对于自己具有法定职权、履行法定程序、履行相应法定职责以及订立、履行、变更、解除行政协议等行为的合法性承担举证责任。
第十一条 人民法院审理行政协议案件，应当对被告订立、履行、变更、解除行政协议的行为是否具有法定职权、是否滥用职权、适用法律法规是否正确、是否遵守法定程序、是否明显不当、是否履行相应法定职责进行合法性审查。
(二)单方解除行政协议应符合相应程序
1.解除主体适格
一般来说，签订行政协议的一方主体为有权解除协议的行政机关。但是，不排除签订协议时存在行政授权和行政委托的情形;也不排除协议签订者与实际履行者不一致的情形。因此，行使单方解除权时要注意行政主体。
2.事前告知
行政协议既有行政性，也有合同性，应遵循《合同法》中关于告知解约的相关规定。行政机关在享有强制解除协议权利的同时，应当履行基本的告知义务，告知对方解除协议的原因及能否采取措施予以克服，以保证对方的陈述申辩、提出异议、寻求救济等权利，进而体现出程序的合法性和正当性、体现出比民商事合同更加严苛的注意义务。
事前告知和说明理由应包含以下两个内容。 第一，应以合同标的大小和规模为标准，酌情提前告知相对人。第二，必须在告知中载明单方面行使解除权的法律依据及理由。
3.保障听证的权利
行政听证早已在我国行政程序制度中扎根和发展，在行政处罚等领域已经广泛实施。 听证制度的目的在于通过准司法程序，听取相对人的辩解和申诉，给予相对人阐述切身情况的权利， 并且有利于行政机关正确作出行政行为。 而将听证制度引入行政协议领域，将有助于保障相对人在协议中的合同利益。
《市政公用事业特许经营管理办法》第二十五条 主管部门应当建立特许经营项目的临时接管应急预案。对获得特许经营权的企业取消特许经营权并实施临时接管的，必须按照有关法律、法规的规定进行，并召开听证会。
4.依法补偿
行政协议一般为涉及金额较大，行政相对人可能会投资较多，当行政机关因公共利益或其他情形单方解除行政协议时，会损害相对人的合法权益，依法应予补偿。
《最高人民法院关于审理行政协议案件若干问题的规定》
第十六条”在履行行政协议过程中，可能出现严重损害国家利益、社会公共利益的情形，被告作出变更、解除协议的行政行为后，原告请求撤销该行为，人民法院经审理认为该行为合法的，判决驳回原告诉讼请求;给原告造成损失的，判决被告予以补偿。”
四、行政机关不能滥用单方解除权-案例解析
(2017)最高法行申3564号中华人民共和国最高人民法院行政裁定书 湖北草本工房饮料有限公司、荆州经济技术开发区管理委员会经贸行政管理(内贸、外贸)
(一)基本案情：荆州开发区管委会与草本工房有限公司签订《招商项目投资合同》，欲通过招商引资手段促进地区经济建设和发展。协议对草本工房项目的投资金额与投资方式，以及草本工房以出让方式获取投资项目所需土地使用权等予以约定，同时还约定若一方违约或者未实现承诺，给对方造成经济掼失，应负赔偿责任;若因违约或者不适当履行承诺可能给对方造成重大损失，或者致使合同无法继续履行时，对方有权解除合同，并追究赔偿责任。后来，因草本工房一期工程出现了严重的质量问题，荆州市建设工程质量监督站对工程承包方下迗《工程停工通知书》。此后该建设工程项目一直处于停工或者半停工状态，草本工房对投资项目也再没有后续资金投入。在经历四年的项目停滞后，荆州开发区管委会对草本工房作出《合同自行终止通知书》并予以送达。
一审二审法院认为：《招商项目投资合同》及《补充合同》是荆州开发区管委会出于行使行政管理职能、完成行政管理目标而签订，属于行政协议。在行政协议的履行过程中，行政机关享有优益权，可以基于行政管理和公共利益的需要变更或解除协议，不必征得合同相对方的同意。本案中，荆州开发区管委会为了更好地实现投资开发目的以及行政管理的需要，行使行政优益权作出《合同自行终止通知书》，单方终止与草本工房有限公司所签订的《招商项目投资合同》及《补充合同》，该行为合法有效，双方签订的行政协议至此依法予以解除。
再审法院认为：草本工房与荆州开发区管委会签订的投资合同明确约定，如一违约或不适当履行承诺可能给对方造成重大损失，或者致使合同无法继续履行时，对方当事人有权解除本合同，并追究赔偿责任。根据原审法院所查明的事实，草本工房已经取得国有土地使用权，但是在长达六年之后，该宗土地仍然处于闲置状态，且投资项目也一直没有正式启动，草本工房也没有按约定缴纳相应税收，致使合同目的不能实现。草本工房的行为已符合合同约定的解除条件，荆州开发区管委会据此作出《合同自行终止通知书》，符合合同法第93条第2款的规定，同时也符合投资合同的约定。
行政机关既然选择以缔结行政协议的方式“替代”单方行政行为，则应于缔结协议后，切实避免再以单方行政行为径令协议相对方无条件接受权利义务变动。如果出尔反尔，不仅显失公平，亦违背双方当初以行政协议而不是单方行政行为来形塑当事人之间法律关系的合意基础。固然，基于行政协议和行政管理的公共利益目的，应当赋予行政机关一定的单方变更权或解除权，但这种行政优益权的行使，通常须受到严格限制。首先，必须是为了防止或除去对于公共利益的重大危害;其次，当作出单方调整或者单方解除时，应当对公共利益的具体情形作出释明;再次，单方调整须符合比例原则，将由此带来的副作用降到最低;最后，应当对相对人由此造成的损失依法或者依约给予相应补偿。尤为关键的是，行政优益权是行政机关在《合同法》的框架之外作出的单方处置，也就是说，行政协议本来能够依照约定继续履行，只是出于公共利益考虑才人为地予以变更或解除。如果是因为相对方违约致使合同目的不能实现，行政机关完全可以依照《合同法》的规定或者合同的约定采取相应的措施，尚无行使行政优益权的必要。
程序方面，再审申请人提出“荆州开发区管委会作出《合同自行终止通知书》的行为，其目的不是民事合同守约方为维护自身权益而进行的自我救济，而是行使行政优益权单方解除协议，却没有告知并给予草本工房有限公司陈述、申辩等权益，属程序违法。”但本院注意到，荆州开发区管委会作出《合同自行终止通知书》，并非基于行政优益权，仍是在《合同法》规定和合同约定的框架内行事。......再审申请人与荆州开发区管委会签订的《招商项目投资合同》及《补充合同》中亦未约定一方在解除合同之前要听取对方的陈述和申辩。从侧面说明行政主体行使单方解除权时应给予陈述、申辩等权益。
(二)案例评析
行政协议单方解除应符合以下特点：
1.合目的性
行政优益权的行使，通常须受到严格限制。首先，必须是为了防止或除去对于公共利益的重大危害;其次，当作出单方调整或者单方解除时，应当对公共利益的具体情形作出释明;再次，单方调整须符合比例原则，将由此带来的副作用降到最低;最后，应当对相对人由此造成的损失依法或者依约给予相应补偿。
2.合限度性
行政主体在行政协议中处于主导地位，但行政主体不能滥用解除权，不得与法律规定相抵触，也不能违背诚实信用原则。在行政主体与相对人发生争议时，行政机关不得在缺乏事实和法律依据的情况下，任意作出解释(包括但不限于限缩自身义务和加重相对人的义务)。
3.法律优先
行政解除权是行政机关在《合同法》的框架之外作出的单方处置，也就是说，行政协议本来能够依照约定继续履行，只是出于公共利益考虑才人为地予以变更或解除，出现纠纷时应首先依照合同法的规定解决，如果是因为相对方违约致使合同目的不能实现，行政机关应依照《合同法》的规定或者合同的约定采取相应的措施，尚无行使行政优益权的必要。
点评：主讲人首先概述了什么是行政协议及行政协议的基本类型，接着讲述了行政机关行政行政协议单方权的依据及何种情形下才可以单方解除权，接着又叙明行政协议单方解除时又依照法定的程序进行，最后借用最高院的典型案例分析行政机关不得滥用行政协议的单方解除权。整篇内容较完整，资料比较详实，最后选取的案例较好。
行政协议的类型不仅仅是法律规定的那几种，实务中还存多种行政协议，具体要根据行政协议的双方法律地位是否平等及是否存在行政上的权利义务关系等内容进行判断。另外，实践中，如何判定行政机关与相对人签订的协议是民事协议还是行政协议是一个难点，值得深入探讨。主讲人如果能结合区里关于行政协议的典型案例来进行讲解，整个内容会更加生动。
浅议行政协议的概念一、行政协议概述
研究行政协议纠纷，首先应当明确什么是行政协议，行政协议有哪些特征，它的性质是什么，如此，才能更好地研究行政协议纠纷问题。
(一)行政协议的概念
最早研究行政协议概念的是杨临宏教授。他认为行政协定是指“行政主体之间为有效地行使国家行政权力,实现国家行政管理职能,明确各自的职责权限而相互意思表示一致达成的双方行政行为。” 不少学者以区域经济合作为背景研究行政协议，认为行政协议是指“两个或两个以上的行政主体或行政机关为了提高行使国家行政权力的效率,也为了实现行政管理的效果,而互相意思表示一致而达成协议的双方行政行为。” 这两种说法大体一致，都认为行政协议的主体应当是行政主体，这与《最高人民法院关于适用<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》(以下简称《行诉解释》)的观点 完全不同。行诉解释认为，在行政诉讼法层面上，行政协议的主体一方应当是行政机关，另一方应当是公民、法人或者其他组织。两者的概念存在明显的区别
为了能够区分传统意义上的行政协议与立法层次上的的行政协议，笔者将行政协议的概念进行广义和狭义的区分。广义上讲，行政协议是行政机关在其职责权限内，为实现行政管理而订立的具有行政法权责关系的协议，包含了行政机关之间签订的行政协议和行政机关与公民、法人或其他组织签订的行政协议。而狭义上讲，行政协议是行政机关为在其职责权限内，为实现行政管理而与公民、法人或其他组织订立的具有行政法权利义务的协议。本文采取狭义概念进行论述。
(二)行政协议的特征
从行政协议的概念看，行政协议包含以下特征：首先，主体特征，即行政协议的主体一方必然是行政机关。这里的行政机关不仅指具有公共管理职权的行政机关，还包括具有公共管理职权的行政机关依据法律、法规或者规章授权的机关以及具有公共管理职权的行政机关委托的机关。但必须指出，无论是被授权机关还是被委托机关都应当是行政机关，不当然包括行政机关内设机构、派出机构或者其他组织。行政协议的另一方主体是公民、法人或其他组织。其次，目的特征，即行政协议的签订必须具有一定的行政管理目的，实质上就是引起行政法律关系的产生、变更或终止。换句话说，行政协议签订的目的是为了实现行政管理目标，实现公共利益。第三，内容特征，即协议的权利义务关系具有行政法属性，协议双方的权利义务关系并非完全对等。
(三)行政协议的性质
行政协议具有行政性和契约性两重属性。
行政协议具有行政性。首先，行政协议的一方是行政机关，反之，即为平等主体之间的民事合同。其次，缔结行政协议必须是为了实现一定的行政管理目标，必然引起行政法律关系的产生、变更或终止。如果行政机关基于一定的民事行为缔结合同，则属于民事合同。第三，行政协议作为一种行政管理手段，行政机关享有行政优益权。行政优益权是指通过法律上予以明确规定，行政机关能够在行政协议中单方行使的一种行政权力。包括，对行政协议履行的指导与监督权、对不履行义务的相对一方的强制执行权、对违约行政相对人处以行政制裁措施的权力、行政机关单方享有行政合同变更、解除权等。
行政协议具有契约性。首先，行政协议缔结的前提是双方合意。尽管行政机关在行政协议缔结过程中处于主导地位，但行政协议的相对人仍享有决定是否签订合同、合同的履行方式、履行期限、报酬支付方式等问题协商的权利。其次，行政协议双方都受到行政协议的约束。行政协议一经成立生效，协议双方都应当严格按照约定履行。行政机关不得滥用行政优益权，相对人不能怠于履行或不适当履行合同，否则，违反协议约定的一方将承担违约责任。
行政协议虽然具有行政和契约双重属性，但由于行政协议终究是还行政机关为了履行法定职责而采取的一种行政管理方式，所以，行政协议的性质仍属于行政行为。
二、行政协议纠纷的产生
虽然行政协议是为了实现行政管理而存在，但由于行政协议具有契约性，与民事合同一样，也会产生纠纷。在经济分析法学派看来，行政机关可以看作是理性的个体，在不违背订立合同目的的前提下，也会追求利益最大化，并以此作为考量因素来缔结和履行行政协议。因此，行政协议纠纷的发生就再说难免。下文依据纠纷发生的时间不同，来具体阐述行政协议纠纷。
缔约阶段的纠纷。行政协议缔约阶段的纠纷，主要是指行政协议在协议缔约开始至协议生效前，行政机关违反诚实信用原则所负担的先合同义务致使相对人遭受损失，即产生了缔约过失责任问题。在协议缔结过程中，相对人对行政机关作出的承诺、惯例等行为产生合理信赖，据此作出一定的作为或不作为，当行政机关基于公共利益或者其他原因变更其承诺或者未按照惯例作为时，应当对相对人的信赖加以保护，即对相对人基于信赖利益遭受的损失进行相应赔偿。构成行政协议的缔约过失责任，首先是缔约上的过失须发生在行政协议订立过程中，其次，行政机关违背其依诚实信用原则所应负的先合同义务，且这种缔约过失行为造成了相对人因信赖协议成立有效而结果协议不成立和无效而蒙受的不利益。例如，行政机关应当协助办理有关手续而未予协助办理导致行政协议不能缔结的情形。
履行阶段的纠纷。行政协议的履行纠纷主要是由当事人未按照协议约定履行和行政机关滥用行政优益权造成的。行政协议违约一般包括拒绝履行、迟延履行、不适当履行等。拒绝履行是指行政协议当事人在协议签订后，明示或者默示拒绝履行协议约定的内容。迟延履行是指行政协议的一方虽按照协议约定的内容履行其义务，但履行时间并非行政协议规定的时间,而是在其后。不适当履行是指行政协议当事人未严格按照行政协议的要求履行义务。另外，在行政协议违约还应当包括滥用行政优益权，是行政机关违约。滥用行政优益权，主要体现在滥用指导和监督权、滥用制裁权、滥用单方面变更、终止合同的权力。当然，在实践中，引起行政协议纠纷的具体原因有很多，相对人对行政机关的监督和指导不能及时改进、政策变更等都可能引起行政协议不能正常履行。
三、行政协议纠纷的解决
解决行政协议产生的纠纷，需要考虑实体和程序两个方面的内容，即解决行政协议纠纷的法律适用和解决行政协议纠纷的途径。
(一)解决行政协议纠纷的法律适用
目前，我国没有形成一部完整的以行政法和行政程序法为内容的法典，各种行政问题的法律适用散见于各行政法律规范中。同样，行政协议纠纷的法律适用也不是在同一部法律规范中体现出来的，仍有一些问题没有明确的法律适用指向。故，笔者将通过比较研究和逻辑分析两种方法探讨行政协议纠纷的法律适用问题。
1.域外行政协议法律适用模式
域外行政协议法律适用大抵有三种：普通法附加行政法模式、行政法模式、行政程序法准用民法模式 。首先，普通法附加行政法模式，是指在准用普通法合同规则的情况下，并行适用一些特别规则。这是因为“既然行政机关旨在利用合同实现行政职能，它就应该遵守一般合同法的规则。行政机关如果因为公共利益的需要，要在合同中享有特别权力的话，必须在合同条款中明确规定。” 这种模式以美国和英国为代表。英美法国家是不成文法国家，虽存在成文法律规范，但仍以不成文规范为主。这种法律适用模式与我国国情不符合。我国一般以成文法律规范为适用准则，在规范行政协议的法律适用方面不适宜采用这种模式。其次，行政法模式，是指单独设立独立于私法合同的行政协议法律规范。这种模式以法国为代表。法国采用这种模式是以其设立独立于司法系统之外的行政法院为背景的。而在我国现行的法律体制下，尚不具备单独设立行政协议法律规范的条件。第三，行政程序法准用民法模式，是指在行政法律规范没有规定的情况下，适用民法相关规定。以德国、我国台湾地区为代表。我国的立法模式与德国和我国台湾地区相似，而《行诉解释》关于审查行政机关履行行政协议情况的法律适用 也间接肯定了这种模式的适用。再比如，对行政协议纠纷的起诉期限、审理依据、诉讼费用的规定，均是采用行政程序法准用民法模式。
2.我国行政协议纠纷法律适用
在协议缔结过程中，因信赖利益产生纠纷构成缔约过失责任时，行政机关对相对人基于信赖利益遭受的损失进行相应赔偿。此时，产生行政协议缔约过失责任中的赔偿问题。从《国家赔偿法》第四条“行政机关及其工作人员在行使行政职权时有下列侵犯财产权情形之一的，受害人有取得赔偿的权利：……(四)造成财产损害的其他违法行为。”的规定来看，对侵犯财产权的赔偿只针对违法行为所致的财产损害才进行赔偿。前文提到行政协议归根到底是行政行为，而为了缔结行政协议而作出的行为也应当定性为行政行为，即缔约过失行为当属行政行为。那么缔约过失行为是否是违法行为呢?我们认为，缔约过失责任虽是一种过错责任，但其产生的基础是违反诚实信用原则应负的先合同义务，若这种先合同义务与行政机关的法定义务重叠，那么此时的赔偿适用《国家赔偿法》的规定;若这种先合同义务只是行政机关为了推动行政协议的成立所产生的附随义务，且不与法定义务重叠，只是一种逻辑上或者习惯上的义务，此时不适宜适用《国家赔偿法》，考虑到我国针对行政协议的法律规定采用行政程序法准用民法的法律适用模式，那么参照民事法律规范为宜。
在协议履行过程中，行政协议纠纷主要是协议不能正常履行和行政机关滥用行政优益权两种。关于协议不能正常履行导致的行政协议纠纷，依据导致协议不能正常履行的原因不同，可以将协议不能正常履行分为三种情形。第一种情形，由行政机关的原因导致协议不能正常履行，此处排除行政机关行使行政优益权导致合同不能履行的情形。若相对人主张的理由成立并造成了损失的，则行政机关应当赔偿。此时，产生行政协议履行纠纷中的赔偿问题。按照《行诉解释》第十五条第一款 的规定，行政机关不依法履行或未按约定履行协议，只要给相对人造成损失，无论协议是否继续履行，都应当予以赔偿，此时，行政机关的行为有两种，一种是违约不履行，另一种是违法不履行，即一种是违法行为，另一种是违约行为。对于违法行为致损的赔偿问题适用《国家赔偿法》是毫无疑问的，那么，另外一种违约行为，是否适用《国家赔偿法》呢?笔者认为，此时的违约行为侧重体现了行政协议中的契约型，以参照民事法律规范为宜。第二种情形，由相对人的原因导致协议不能正常履行，也就是相对人违约。此时，由于行政协议区别与民事合同的特殊性，行政机关一般可以行使行政优益权，即对不履行义务的相对人的强制执行权、对违约行政相对人处以行政制裁措施，还可以申请法院强制执行。此时，参照《行政强制法》等相关法律规范的规定。第三种情形，由于公共利益需要、不可抗力等因素导致协议不能正常履行。通常这种情形，行政机关会行使行政优益权，即单方变更、解除协议。按照《行诉解释》第十五条第三款 的规定，应当对相对人的损失进行补偿。此时，补偿问题的法律适用，宜采用行政程序法准用民法的法律适用模式，在适用行政法律规范无果，还可以适用相关民事法律规范。另外，关于行政机关滥用行政优益权导致的行政协议纠纷，即行政机关单方变更、解除协议违法产生纠纷。考虑到行政机关单方变更、解除协议的性质是违法，则适用对违法行为赔偿的法律适用为宜，即适用《国家赔偿法》的规定。
(二)解决行政协议纠纷的途径
行政协议产生纠纷，可以通过多种途径解决。
关于协商。在所有纠纷解决的途径中，协商是成本最低的一种方式。协商是行政协议在没有第三方的干预情况下，仅协议双方进行磋商协调。一方面行政机关既能付出最低成本，也能完成行政管理目标，另一方面，相对人作为独立经济个体，当然追求减损最大化。所以，协商时最为经济的一种争议解决方式。协商必须遵循自愿原则和平等原则。协议双方必须完全处于主观自愿，并且双方在协商中的地位和权利义务平等。有观点认为，协商只适用于合法成立但效力待定的行政协议。诚然，协商确实不能在无效的行政协议中适用，但在合法有效的行政协议产生纠纷的情况下，仍可以适用。例如在房屋征收补偿协议的履行过程中，对于被征收房屋房产证交付时间产生争议，而协议中未对此明确约定。其实，协商以其自愿的特征灵活应用于行政协议纠纷的解决中，如若通过协商，双方达不成一致意见，则协商结束，转而通过其他方式解决纠纷。所以，协商可以作为行政协议纠纷解决的一种途径。
关于调解。《行政诉讼法》第六十条第一款 规定了行政诉讼案件不适用调解的原则及其例外。依据行政机关作出行政行为是否享有自由裁量权，将行政行为分为有自由裁量权的行政行为和没有自由裁量权的行政行为。对于没有自由裁量权的行政行为提起的诉讼不适用调解原则，这是因为行政机关依法行使行政管理职权，代表国家行使职权，没有随意处分的权力。例如税务机关对某一企业征税，只能依照税法的规定，不能多征，也不能少征。 在实践中，行政机关尽管没有随意处分的权力，但享有自由裁量权的情况是普遍存在的。行政协议的缔结是双方合意的结果，对于行政机关来说，就是在行使自由裁量权。那么，《行政诉讼法》第六十条第一款就为行政协议纠纷解决适用调解原则提供了法律依据。同时，《行政诉讼法》第六十条第二款 确立了调解原则，即自愿、合法原则，不得损害国家利益、社会公共利益和他人合法权益。这是为了规范行政诉讼中的调解。所以，调解适宜作为解决行政协议纠纷的一种途径，但是，行政机关行使行政优益权的是不适用调解的。这是“因为行政优益权具有明显的公法性质，是为了公共利益需要而具有的行政特权，是法律赋予的国家公权，不具有自由裁量的性质，行政机关一般不得自行处分。因此行政合同案件的调解并不适用于行政优益权的领域。”
关于仲裁。有观点提出，可以在行政协议纠纷解决途径中增加仲裁方式。其理由主要是行政协议具有合同性，是双方意思表示一致的结果，约定的内容产生纠纷是可以通过仲裁方式解决的。笔者不赞同这种观点，通过仲裁方式解决行政协议纠纷不适宜。首先，行政协议的性质是行政行为，具有行政性，是行政机关代表国家行使职权的一种方式，行政行为具有公法性，不能通过仲裁的方式变更行政行为。其次，行政协议签订的一方主体是行政机关，而仲裁机关虽是独立的组织机构，但作为独立第三方对行政协议纠纷进行裁决，欠缺权威性。第三，行政协议签订的目的是为了实现行政管理目标，实现公共利益，其内容涉及公共利益，具有宏观性。对涉及公共利益的内容进行裁决，仲裁机构不是合适的主体。
关于裁决和复议。行政裁决，一般指行政机关对民事纠纷作出裁决的行政行为。笔者认为，行政裁决不宜作为解决行政协议纠纷的方式。这是因为，行政裁决针对的是民事纠纷，而行政协议的性质是行政行为，其产生的纠纷实属是行政纠纷，显然不能适用行政裁决。试图通过行政机关作为解决纠纷的主体，适宜采取行政复议的方式。一方面，行政复议一般解决行政纠纷，这与行政协议纠纷的性质是相符合的。另一方面，行政复议机关是行政机关，无论是原级复议还是上级复议，其作为复议机关不仅能够解决行政协议纠纷，还能实现行政协议的目的，即实现一定的行政管理目标，更重要的是行政复议的决定具有权威性。
关于诉讼及其他途径。诉讼救济是保障当事人权益的最后一道防线。《行政诉讼法》及其解释中有关行政协议的规定为通过诉讼方式解决行政协议纠纷提供了法律依据。但行政诉讼作为解决协议纠纷途径具有单向性，那么，当相对人违约时，行政机关的救济出入在哪儿呢?有观点认为，基于行政协议的契约性，可以通过民事诉讼的方式解决。笔者认为这种观点是不可取的。行政协议作为行政行为具有公法性，产生的纠纷不是平等主体产生的纠纷，即不是普通的民事纠纷，不能通过民事诉讼的方式解决。现实中，行政机关往往通过非诉执行的方式救济。但是，“行政协议不能直接作为执行名义，但是可以通过转换为行政行为的方式，成为执行名义。” 按照《行政强制法》对于申请强制执行的规定，可以通过非诉执行方式解决相对人违约的问题。
综上，可以通过协商、调解、行政复议、行政诉讼及其他方式解决行政协议产生的纠纷，以实现行政管理目标，实现公共利益。
结语
行政协议作为行政管理手段之一，越来越广泛应用于时间中，行政协议救济问题也成为社会广泛关注的问题。行政协议区别于民事合同，不能全部适用民事法律规范来规范行政协议，尤其是解决行政协议纠纷。从我国现行的法律制度来看，采取行政程序法准用民法的法律适用模式，通过协商、调解、行政复议、行政诉讼及其他方式解决行政协议纠纷较为适宜。
浅议行政协议的概念一、行政协议的概念
行政协议的概念是研究行政协议的起点，认定行政协议对司法实践具有重要意义。行政协议司法解释第1条 对行政协议的概念作了规定。可以从以下四方面解读第1条：第一，主体。必须有一方为行政机关。第二，目的。必须是为了实现行政管理或公共服务目标。第三，内容。协议内容必须具有行政法权利义务。第四，意思。双方必须协商一致。这是司法解释认为认定行政协议的标准。
行政协议司法解释排除了以下协议：第一，一方主体不是行政机关的协议不属于行政协议。第二，单方的行政命令不属于行政协议。
二、评述行政协议司法解释第1条
(一)主体标准模糊
虽然第1条在一定程度上排除了部分协议是行政协议。但是这一概念对行政协议的界定仍然比较模糊。
现实生活中行政机关经常订立这种合同，比如公安局想盖办公大楼，在建材市场购买建筑材料购买行为是不是行政协议?如果认定为是行政协议，那么行政机关拥有行政优益权，将可能打着公共利益的旗号行使单方解除权，侵害相对人合法权益。相反，认定其是民事主体，购买行为是民事合同是比较恰当的。
原因有以下几方面：第一，根据行政主体理论，行政主体是能够以自己的名义行使行政权并承受行政法律后果的组织，包括行政机关和法律法规授权的组织。具备行政主体资格必须有行政权，并且行使行政权。在本案中公安局虽有行政权，但是没有行使行政权，不能称之为行政主体。这样看来，认定公安局是民事主体也是符合行政法理论的。第二，根据民法总则的规定，国家机关也可以成为民事主体。公安局此时不再是高高在上的行政主体，而是平民，与交易对方权利义务平等。这样认定符合民法规定。第三，《政府采购法》规定政府采购合同是民事合同。这样认定可以做到法律之间的衔接，避免对同一内容规定不一致。
根据第1条的标准，无法得出行政机关以民事主体身份订立的合同是什么性质的合同。原因就是该标准之一的主体这一要素模糊，没有进行限定。也就是说并非所有一方为行政机关订立的合同是行政协议。这里需要判断行政机关的身份到底是行政主体还是民事主体。
(二)不确定法律概念的司法审查强度弱
就目的这一标准而言，订立行政协议的目的必须是“为了实现行政管理或公共服务目标”。“行政管理或公共服务目标”包括“行政管理目标”、“公共服务目标”。其中公共服务目标可以理解为公共利益，公共利益本身是不确定法律概念，如何认定?由谁认定?目前我国对不确定法律概念和裁量不区分。不确定法律概念通常属于行政机关自由裁量的范围。如果行政机关认为订立协议是为了公共服务目标，那么就构成行政协议。如上所述，某些行政机关有可能不履约，以公共利益之名，行侵犯相对人合法权益之实。这与现代行政法精神相违背。相对人认为不构成公共服务目的而提起行政诉讼，由于不确定法律概念被纳入裁量范围，所以法院对于不确定法律概念的审查强度很弱，法院可能放弃审查，驳回起诉，相对人的合法权益将无法得到保障。
三、完善行政协议司法解释第1条的建议
(一)进一步明确解释规定的标准
行政协议司法解释应该进一步细化第1条中的主体标准。如前所述，就主体标准而言，应结合行政主体理论、民法总则中民事主体部分分析，同时注意不同法律之间的衔接。其中，行政主体理论应放在首位。能用行政主体理论解决的，尽量不用其他两个要素分析。行政主体理论认为行政主体的认定标准是权、名、责，作为权，即行政权是区分行政协议和民事合同的根本标准。
(二)加大不确定法律概念司法审查的强度
由于我国对不确定法律概念的审查与对裁量的审查并不区分，造成了法院司法审查强度弱，难以有效保障相对人合法权益。反观大陆法系之一的德国，在这方面值得借鉴。首先，德国法将不确定法律概念和自由裁量的概念进行区分和界定。当某种法律要件具备时行政机关可行使裁量权，自己根据经验等决定是否采取措施以及采取什么样的措施。而行政机关或法院对不确定法律概念的理解是基于已有事实作出决定，不是裁量 。其次，德国法基于判断余地理论，对于除属于判断余地的不确定法律概念都可以司法审查，对裁量原则上是不能审查的，除非裁量违法。行政机关通过适用不确定法律概念获得了一种法院不能审查的权衡领域或判断领域，行政法院必须接受。根据毛雷尔观点 ，判断余地包括以下领域：不可替代的决定、专家或者独立专家委员会作出的判断性决定、预测性决定和风险评估决定、高度技术性及政策性决定。这些领域主要包括专业性、技术性、预测性等，相对于法院，行政机关解释更有权威或优势，也能督促其承担行政责任。
根据上述思路，公共服务目标需要借助个案已有事实才能将其内涵确定。因此，它属于不确定法律概念，不属于自由裁量范围。同时，公共服务目标不属于判断余地，应该纳入司法审查范围。
【浅议行政协议的概念】
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